Законом «О медиации» установлено, что для разрешения возникшего правового спора стороны могут обратиться к посреднику - независимому лицу - медиатору. Принятие Закона связано с дальнейшим развитием и созданием правовых условий альтернативных способов урегулирования споров. Таким образом, наряду с основными существующими у нас в стране двумя внесудебными способами альтернативного разрешения споров: прямые переговоры сторон конфликта и третейские процедуры, - официально с 1 января 2011 г. введен в действие признаваемый во всем мире третий способ - урегулирование споров с участием посредника (медиация).
АПК РФ было введено понятие посредника - лица, оказывающего содействие в урегулировании спора. При этом была закреплена обязанность судей разъяснять сторонам их право до разрешения спора в суде обратиться к посреднику (п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК РФ). С принятием Закона «О медиации» именно он становится правовой основой для применения процедуры медиации. Положения данного Закона разрабатывались с учетом ЮНСИТРАЛ "О международной коммерческой согласительной процедуре", но, в отличие от него, принятый Закон закрепляет более широкую сферу применения медиации
Закон призван содействовать урегулированию споров путем проведения примирительных процедур, направленных на достижение соглашения между сторонами и способствующих поддержанию делового сотрудничества, гармонизации социальных отношений и формированию этики делового оборота. Закон о медиации состоит из 20 статей и закрепляет основные принципы проведения процедуры урегулирования споров с участием медиаторов, требования к лицам, желающим стать медиаторами, и организациям, осуществляющим деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, порядок заключения и исполнения соглашений о применении и о проведении процедуры медиации.
 

Часть пятая Закона закрепляет случаи неприменения процедуры медиации. Так, согласно положению данной статьи процедура медиации не применяется к коллективным трудовым спорам. Также она не применяется к спорам, возникающим из гражданских, предпринимательских, трудовых и семейных отношений, если данные споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, а также публичные интересы. Однако в комментируемом Законе не содержится указаний на то, каким образом спор должен затрагивать права и законные интересы третьих лиц для исключения применения к спору процедуры медиации, в связи с этим следует исходить из того, что любой намек на затрагивание интересов третьих лиц будет исключать применение процедуры медиации. Данная статья направлена на защиту лиц, чьи права и интересы могут быть затронуты при разрешении спора, в том числе на защиту недееспособных и ограниченно дееспособных лиц.
Интересы детей разводящихся родителей также не могут быть предметом медиативных процедур. Также данная статья направлена и на защиту публичных интересов. Публичные интересы определяются как признанные государством и обеспеченные правом интересы социальной общности, удовлетворение которых служит условием и гарантией ее существования и развития. Проще говоря, это охраняемые правом общественные и государственные интересы. Носителями данных интересов, соответственно, являются общество и государство в целом, субъекты РФ, муниципальные образования, а их выразителями либо лицами, охраняющими эти интересы, - компетентные государственные и иные органы. Примерами споров, вытекающих из таких отношений, могут являться споры, связанные с разделом земельного участка, находящегося в муниципальной собственности, или споры о признании права собственности на какой-либо объект недвижимости.
Таким образом, нормы данной статьи еще раз подчеркивают, что процедура медиации применяется к спорам в области частного права и только в тех случаях, когда возникший спор не затрагивает интересы других лиц.

С понятием "процедура медиации" неразрывно связано понятие "медиатор", данное в Законе «О медиации». Так, под медиатором понимается независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора.
Таким образом, медиатор выбирается самими спорящими сторонами и, в отличие от судей, он не выносит решения. Он лишь способствует диалогу между сторонами для оптимального разрешения спора, устраивающего обе стороны. Медиатор, медиаторы - независимое физическое лицо, независимые физические лица, привлекаемые сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора.
Закон не говорит о возможности выполнять функции медиатора иностранными гражданами, лицами без гражданства. Организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, - юридическое лицо, одним из основных видов деятельности которого является деятельность по организации проведения процедуры медиации, а также осуществление иных предусмотренных Законом действий. Таким образом, в связи с принятием Закона «О медиации» юридическое лицо вправе осуществлять организацию проведения процедуры медиации как один из основных видов деятельности.
Понятие "посредник" было введено АПК РФ в 2002 г. Это лицо, оказывающее содействие в урегулировании спора. При этом судьям была вменена обязанность разъяснять сторонам их право до разрешения спора в суде обратиться к посреднику (п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК РФ). Посредничество в широком смысле слова давно известно, активно применяется и приветствуется для урегулирования споров в различных сферах. В международном праве посредничество ("добрые услуги") понимается как одно из средств мирного разрешения споров между государствами и заключается в содействии какого-либо не участвующего в споре государства или международного органа установлению контакта и началу непосредственных переговоров.
Следует различать понятия "медиатор" и "организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации". При этом для урегулирования спора может привлекаться как один медиатор, так и несколько медиаторов.
Медиатор - это физическое лицо, а организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, является юридическим лицом, основной вид деятельности которой - это организация проведения процедуры медиации.
Закон предусматривает, что деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Основное различие состоит в требованиях к медиатору. Деятельность медиатора может быть как платной, так и бесплатной.

Законодатель закрепляет три взаимосвязанных понятия, являющихся ключевыми для всей процедуры медиации:
соглашение о применении процедуры медиации,
соглашение о проведении процедуры медиации и
медиативное соглашение.
Под соглашением о применении процедуры медиации законодатель понимает соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением.
Законодатель предъявляет определенные требования к форме такого соглашения. Соглашение должно быть составлено в письменной форме (ч. 1 ст. 8 Закона), на усмотрение сторон это может быть простая письменная форма или удостоверенная нотариально. Правовая природа такого соглашения до конца не исследована, предполагается, что соглашение - это волеизъявление сторон на мирное урегулирование правового конфликта. Данное соглашение, по смыслу закона, нельзя рассматривать как обязательство, ведь наличие соглашения о применении (проведении) процедуры медиации не лишает участников спора права на обращение в суд. Таким образом, одна из сторон или все участники спорных правоотношений могут в любой момент выйти из медиативного процесса, и это является одновременно преимуществом и недостатком комментируемого Закона. Кроме этого, соглашение должно быть заключено сторонами - субъектами спорных правоотношений, третьи лица не могут заключать соглашение или быть его сторонами. Данное соглашение является основанием для применения процедуры медиации. Из смысла исследуемой статьи следует, что оно может заключаться как до возникновения спора, так и при наличии возникшего спора.
Следует отметить, что соглашение сторон о применении процедуры медиации может заключаться как отдельным документом, так и включаться в договор, регулирующий возникающие правоотношения между сторонами, в виде медиативной оговорки. Так, согласно ч. 1 ст. 7 Закона ссылка в договоре на документ, содержащий условия урегулирования спора при содействии медиатора, признается медиативной оговоркой при условии, что этот договор заключен в письменной форме. Значение данного соглашения заключается в том, что если стороны его заключили и в течение оговоренного для проведения медиации срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены (ст. 4 Закона). Из этого положения можно сделать вывод, что при заключении соглашения о применении процедуры медиации стороны имеют право указать срок проведения процедуры медиации, в течение которого обязуются не обращаться в суд, т.е. законодатель оставил данный вопрос на усмотрение сторон.

В то же время, наличие между сторонами соглашения о применении процедуры медиации или медиативной оговорки еще не означает, что спор с момента его возникновения будет урегулироваться при помощи процедуры медиации. Для этого сторонам необходимо заключить соглашение о проведении процедуры медиации. Под ним законодатель понимает соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами.
Таким образом, соглашение о проведении процедуры медиации заключается в отношении спора (или споров), который уже возник, а проведение самой процедуры медиации начинается со дня его заключения. Данное соглашение заключается в письменной форме и должно содержать сведения:
- о субъектах соглашения;
- о предмете спора;
- о медиаторе, медиаторах или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;
- о порядке проведения процедуры медиации;
- об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;
- о сроках проведения процедуры медиации (ст. 8 Закона).
При этом нелишне заметить, что законодатель не связывает заключение соглашения о проведении процедуры медиации с наличием уже заключенного между сторонами соглашения о применении процедуры медиации. Следовательно, стороны могут заключить соглашение о проведении процедуры медиации, даже если предварительно не заключалось соглашение о применении медиации.

Завершается процедура медиации заключением между сторонами спора медиативного соглашения, которое определяется как соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, а также к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме.
В статье 12 Закона «О медиации» законодатель закрепляет нормы, регулирующие форму и содержание медиативного соглашения, порядок его заключения и исполнения.
В части первой рассматриваемой статьи закрепляется требование соблюдения письменной формы медиативного соглашения. По сути большинство медиативных соглашений представляет собой гражданско-правовую сделку, независимо от того, пытались ли стороны разрешить спор в суде или же сразу обратились к медиатору. Статья 2 закрепляет обязательность письменной формы для медиативного соглашения. Это значит, что к данному соглашению могут применяться все требования гражданского законодательства к такой форме сделки. Так, согласно ст. 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. При этом законодатель не конкретизирует, в какой именно простой или нотариальной письменной форме должно заключаться медиативное соглашение. Следовательно, медиативное соглашение стороны заключают в простой письменной форме. В нотариальной же форме оно может заключаться по желанию сторон. Необходимость письменной формы медиативного соглашения обусловлена тем, что со дня его подписания сторонами прекращается процедура медиации и в нем отражаются все сведения, касающиеся данного спора. Так, согласно исследуемой статье медиативное соглашение должно содержать сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения. При этом в Законе не указывается последствий несоблюдения указанных выше требований. Однако согласно ст. 160 ГК РФ законом, иными правовыми актами и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки, и предусматриваться последствия несоблюдения этих требований. Если такие последствия не предусмотрены, применяются последствия несоблюдения простой письменной формы сделки. Так, несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (ст. 162 ГК РФ).
В части второй статьи 12 законодатель закрепляет, что медиативное соглашение исполняется сторонами на основе принципов добровольности и добросовестности. Принцип добровольности является не только основным для проведения конкретной процедуры медиации, но и базовым для существования всего института медиативного разрешения споров. Однако в данном случае это означает, что при заключении данного соглашения все стороны берут на себя обязательства по собственной воле, осознанно и без принуждения исполнить условия медиативного соглашения. При этом законодатель подчеркивает, что данное соглашение должно исполняться на основе принципа добросовестности сторон.
Часть третья статьи 12 закрепляет один из двух видов медиативных соглашений - медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда. Такое соглашение утверждается судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже. Об утверждении мирового соглашения судом выносится определение. При этом суд одновременно прекращает производство по делу. Обычно вопрос об утверждении мирового соглашения рассматривается судом в судебном заседании.
По процессуальному законодательству мировое соглашение прекращает производство по делу, следовательно, и медиативное соглашение, утвержденное как мировое, также прекращает производство по делу. Исполнение мирового соглашения производится сторонами в самостоятельном порядке на добровольной основе. Это вытекает из смысла норм ГПК РФ и непосредственно закреплено в ст. 142 АПК РФ, что не противоречит положениям статьи 12. В случае же уклонения одной из сторон от исполнения условий мирового соглашения другая сторона в соответствии с положениями процессуального законодательства может обратиться в суд с ходатайством о выдаче исполнительного листа, и исполнение мирового соглашения будет производиться в принудительном порядке по общим правилам исполнения решения. Таким образом, отсутствие статей, посвященных принудительному исполнению данного вида медиативных соглашений в кЗаконе, компенсируется достаточно детальной конкретизацией в нормах других законодательных актов (АПК РФ, ГПК РФ). В случае необходимости принудительного исполнения медиативного соглашения, утвержденного в качестве мирового, стороны смогут разрешить этот вопрос.
В части четвертой статьи 12 законодатель закрепляет второй вид медиативных соглашений - медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда. В данном случае законодатель рассматривает медиативное соглашение как обычную гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. Данное положение абсолютно не противоречит гражданскому законодательству.
Медиативное соглашение заключается по воле двух (а иногда и более) сторон правоотношения. Таким образом, оно представляет собой двухстороннюю (а в некоторых случаях многостороннюю) сделку, заключаемую при этом в обязательной письменной форме. Поскольку медиативное соглашение можно рассматривать как сделку, то вполне обоснованным является законодательное закрепление положения, что к нему могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда, т.е. положения гражданского законодательства о прекращении обязательств и о возмещении вреда, применяемые к обычным сделкам.
Законодатель, не закрепляя в Законе «О медиации» конкретных способов защиты прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, отсылает непосредственно к гражданскому законодательств. Это означает, что способ защиты нарушенных прав (реализации медиативного соглашения) придется выбирать самой заинтересованной стороне и в случае необходимости стороны смогут защитить свои нарушенные права как в судебном, так и во внесудебном порядке.

В части первой статьи 9 Закона «О медиации» закрепляется общее положение, согласно которому законодатель оставляет за сторонами возможность выбора медиатора. Единственным условием закрепляется взаимное согласие сторон. В данном случае взаимное согласие необходимо, т.к. для успешного проведения примирительной процедуры кандидатура медиатора должна вызывать доверие у обеих сторон спора. Кроме того, данное положение базируется на таких принципах медиации, как взаимное волеизъявление, добровольность, сотрудничество и равноправие сторон.
В Законе закрепляется, что медиатор может осуществлять деятельность по проведению процедуры медиации как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Основное отличие заключается в требованиях к медиатору.
Деятельность медиатора на профессиональной основе могут осуществлять лица, достигшие 25 лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов (ч. 1 ст. 16 Закона).
Что же касается оплаты услуг медиатора, то здесь также предлагается два варианта: осуществление деятельности на платной и на бесплатной основе (ст. 10 Закона).
Таким образом, законодатель дает сторонам достаточно вариантов, чтобы стороны смогли выбрать именно того медиатора, который бы устраивал всех и мог оказать оптимальную помощь в разрешении конфликта. Кроме того, законодатель предоставляет сторонам право выбрать не одного, а нескольких медиаторов.
Так, в соответствии с ч. 3 ст. 16 Закона процедура медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации, может проводиться только медиаторами, осуществляющими свою деятельность на профессиональной основе.
Выбранный или назначенный медиатор должен соответствовать общим требованиям, предъявляемым к медиаторам ст. 15 Закона. Кроме того, соблюдая принципы медиации, медиатор должен обладать независимостью и быть беспристрастным.
Напомним, независимость медиатора состоит в том, что при проведении процедуры медиации он не должен находиться под влиянием граждан, должностных лиц, государственных и иных органов, организаций, сковывающих или заранее предопределяющих то или иное его действие; не должен находиться в материальной, административной или иной зависимости от сторон спора или иных заинтересованных лиц. Беспристрастность медиатора заключается в объективном отношении ко всем спорящим сторонам, отсутствии личной заинтересованности в исходе дела. Беспристрастность медиатора может быть подвергнута сомнению и в том случае, если последний связан отношениями родства с одним из участников дела или его представителем.
Таким образом, чтобы обеспечить сторонам равное право в переговорах, а следовательно, добиться оптимально выгодного сторонам разрешения спора, медиатору необходимо сохранять беспристрастное отношение к каждой из сторон и быть независимым от кого-либо.
В случае проведения процедуры медиации организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, медиатор также должен сообщить об этом в указанную организацию. Однако дальнейшие действия сторон и медиатора (после сообщения медиатора о сомнениях в своей независимости и беспристрастности) в Законе не регламентируются.